En diciembre del año pasado Remo tenía a bien recordarnos lo que, personalmente estimo como una antigualla parafiscal procedente de efluvios corporativistas de un antiguo régimen. Hablamos del recurso cameral a través del que se financian nuestras Cámaras de Comercio, entidades de las que no dudo de su utilidad, de su trabajo, pero si de la necesidad de financiarlos con exacciones parafiscales y de configurarlas como entidades que ni chicha ni pescado, ni públicas ni privadas. Y si alguien quiere buscar paralelismos, ahí tiene las extintas Cámaras de la Propiedad Urbana.
Pues bien, dicho recurso cameral, a la hora de liquidarse, son tres exacciones diferentes, según la Ley 3/93. Un porcentaje que se paga sobre el IAE, otro que pagan las personas físicas sobre sus rendimientos, y un tercero para las sociedades de un 0,7% sobre la cuota liquida del Impuesto de Sociedades. Pues bien, este último porcentaje ha sido puesto en cuestión por los Tribunales para el caso de las sucursales de sociedades no residentes, los llamados Establecimientos Permanentes.
Aclaremos primero que eso de un Establecimiento Permanente. Si yo como empresario quiere operar en España, bien puedo hacerlo creando una sociedad de Derecho español, o bien usar mi propia sociedad de Derecho extranjero, por ejemplo una sociedad alemana. Así, a nivel de banca de particulares, Deustche Bank opera bajo una sociedad española, creada exprofeso para ello. Formalmente es española. En cambio, ING Direct es la sucursal de la sociedad holandesa, no es una sociedad diferente, no hay jurídicamente una matriz y una filial, y se considera en principio que es No Residente a efectos fiscales.
Pues bien, la gracia del asunto radica en que, debido a un cambio en la normativa fiscal, nuestras Hacienda y Cámaras de Comercio han venido aplicando la analogía fiscal, técnica expresamente prohibida, para exigir el recurso cameral sobre el Impuesto de Sociedades a estos Establecimientos Permanentes. La consecuencia lógica, tal y como indican los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid y de Valencia, es que dichas liquidaciones son nulas, y que procede la devolución del dinero.
La clave salta a la vista, si leemos las sentencias. Tradicionalmente, los Establecimientos Permanentes tributaban a través del impuesto de Sociedades , ya no en función de su residencia si no por obligación real, es decir, en función de determinadas operaciones concretas que se consideraban que, siendo o no residentes, debían ser liquidadas en España (p.ej. la venta de inmuebles). Sin embargo, a partir del año 99, y por la Ley 41/98, se crea el Impuesto sobre la Renta de No residentes. Dichas sociedades ya no van a tributar por el Impuesto de Sociedades, sus liquidaciones corresponderán a IRNR, y todo ello sin modificarse la Ley 3/93.
Las Cámaras y la Agencia Tributaria han entendido que era una mera cuestión formal, que qué más da que no se mencione expresamente en la Ley 3/93 dicho nuevo impuesto, que se coge la cuota liquida del mismo como si fuese la de IS, se le aplica el 0,7% y a correr. Los Tribunales les han dicho que nanay, que eso es analogía, y que eso esta prohibido en el derecho fiscal, y que se están saltando la reserva de ley con dicha interpretación. O sea que nada de nada.
Entiendo que pocos de vosotros operareis de dicho modo, a traves de sociedades extranjeras, pero me consta que alguno hay. Por tanto, os convoene solicitar la anulación de dichas liquidaciones y la devolución de las cantidades incorrectamente pagadas. Pero ojo, que esto solo afecta al recurso cameral sobre el IS, no al que pudiese girarse sobre el IAE.
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