La ley de prevención de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo introdujo en 2018 la obligación para las empresas de informar de la titularidad real de la sociedad al presentar las cuentas en el registro mercantil. Pues bien, ahora el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictaminado que ya no es obligatorio informar de la titularidad real de la empresa o sociedades. 

Considera el TJUE que se trata de un uso abusivo de los datos personales, que una vez son publicados no solo pueden ser consultados públicamente sino también difundidos. Esto constituye una injerencia grave en los derechos fundamentales de estas personas.

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En la sentencia el Tribunal indica que:

la información sobre la titularidad real constituye una injerencia grave en los derechos fundamentales al respeto de la vida privada y a la protección de los datos personales, consagrados, respectivamente, en los artículos 7 y 8 de la Carta. En efecto, la información divulgada permite a un número potencialmente ilimitado de personas informarse sobre la situación material y económica de un titular real

Esta obligación según el Tribunal ni es estrictamente necesaria ni es proporcionada en relación con el objetivo perseguido.

Según el Tribunal:

La injerencia que implica esta medida en los derechos garantizados por la Carta no está limitada a lo estrictamente necesario ni es proporcional en relación con el objetivo perseguido

¿Qué ocurre con la presentación anual de cuentas y la información del Registro Mercantil?

Lo que hay que tener en cuenta también es lo que no dice la sentencia. No se trata de que las empresas no tengan ya obligación de declarar en el Registro Mercantil a nombre de quién esta una sociedad o empresa, sino de que dicho nombre se haga o no público.

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Es esta la cuestión que el Tribunal censura como abusiva. Por lo tanto lo más lógico sería limitar quién y cómo se puede acceder a dichos datos. Por ejemplo, Hacienda puede consultarlo, pero no cualquiera que vaya al Registro Mercantil para pedir información de la empresa.

La ley de blanqueo de capitales se aprobó allá por el 2010 para tener un mayor control de operaciones con ventas superiores a 15.000 euros, en una o varias operaciones. A partir de ese momento se han ido introduciendo diversas modificaciones, pero ahora el Gobierno está preparando que nuevas actividades profesionales se vean afectadas por dicha ley contra el blaqueo de capitales.

Ayer fue remitida al Consejo de Ministros el informe con el anteproyecto que reforzará las medidas contra el blanqueo. Se trata de adaptar la ley al marco europeo y cumplir con las novedades de la V Directiva de Blanqueo. Se añadirán como obligados a los que se aplicará la ley los que intermedien en alquileres de renta mensual superior a 10.000 euros, pero también a las plataformas de crowfunding.

Además con el objetivo de facilitar la denuncia, las entidades obligadas deberán crear mecanismos internos de denuncia. Otra vez aquí la administración traslada su labor de supervisión a las empresas, no solo bancos, sino también profesionales como asesores, contables o abogados. Por su parte la administración creará un sistema para recibir y canalizar dichas denuncias.

La propuesta también incluye un registro de prestadores de servicios a sociedades, donde se deberán inscribir las actividades dedicadas a la creación de sociedades para terceros o cesiones de domicilio, por ejemplo. Más carga administrativa para las afectadas.

Y por supuesto como no podía ser de otra forma, el régimen sancionador se endurece. En los casos más graves se pasa de multas del 5 por 100 del patrimonio neto de la entidad al 100 por 100 del volumen de negocio consolidado del grupo.

Todavía se pueden esperar algunas modificaciones cuando el texto sea aprobado definitivamente, pero lo cierto es que no son buenas noticias, especialmente para un sector como el del crowfunding, donde las trabas para salir adelante desde el primer momento han sido notables. No solo no se fomenta, sino que cada ley que se publica, supone una nueva piedra en el camino.

En Pymes y Autónomos | Infracciones graves en la Ley de Blanqueo de Capitales

Hace algún tiempo el criterio que venía imponiendo Hacienda suponía que el delito fiscal significara además la comisión del de blanqueo de capitales. Ahora una resolución del Tribunal Supremo admite este criterio como acertado y establece que la comisión del primero suponga automaticamente la del segundo.

La decisión no está exenta de polémica, de hecho el fallo del TS contó con un voto particular. En primer lugar porque supone juzgar el mismo hecho desde dos frentes diferentes y en segundo porque en la práctica cometer un delito fiscal, por fraude por ejemplo, no tiene que significar que el dinero defraudado se haya obtenido ilegitimamente, algo esencial para el delito de blanqueo.

El debate se centraba, hasta ahora, entre los que defendían que quien defrauda no obtiene nada que no estuviera ya previamente en su patrimonio y que el delito fiscal sólo produce un efecto de ocultación de esos bienes para no tributar por ellos. Del otro lado estarían quienes argumentaban que los bienes que originan el delito fiscal sí tienen un origen delictivo y por eso pueden ser objeto material de un delito de blanqueo.

El fallo del TS jusitifica su razonamiento en base a que aunque la cuota defraudada no se incorpore al patrimonio del autor la comisión del delito fiscal y el ahorro de capital obtenido no se habría producido sin la comisión del delito, pòr lo que cabe entender que su origen es ilícito.

Además el artículo 1.2 de la Ley 10/2010 de Prevención del Blanqueo de Capitales y Prevención del terrorismo incluye expresamente la cuota tributaria defraudada en el delito contra la Hacienda Pública como activo a los efectos de lo establecido en la Ley. En concreto establece que “A los efectos de esta Ley se entenderá por bienes procedentes de una actividad delictiva todo tipo de activos cuya adquisición o posesión tenga su origen en un delito, tanto materiales como inmateriales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, así como los documentos o instrumentos jurídicos con independencia de su forma, incluidas la electrónica o la digital, que acrediten la propiedad de dichos activos o un derecho sobre los mimos, con inclusión de la cuota defraudad en el caso de los delitos contra la Hacienda Pública”.

Por último también se basan en que la legislación de otros paises de nuestro entorno contemplan igualmente que la comisión de un delito fiscal supone, a su vez, el blanqueo de capitales.

A pesar de estos argumentos uno de los magistrados emitió un voto particular indicando que este criterio conllevaría una doble punición por el mismo hecho y que la deuda tributaria nunca procede del delito ya que ésta es, en realidad, presupuesto del delito y no su consecuencia y sólo los denominados delitos de enriquecimiento pueden producir bienes susceptibles de blanqueo.

En Pymes y Autónomos | Modificación de los delitos fiscales y contra la Seguridad Social Imagen | Cirofono

Hace unos días, el presidente de la organización de Inspectores de Hacienda del Estado, Ransés Pérez Boga, hacía unas declaraciones en los medios de comunicación relativas a la falta de transparencia con que se ha realizado la amnistía fiscal. El señor Boga exponía que los inspectores tienen muchas dificultades para realizar comprobaciones sobre las declaraciones acogidas a la amnistía fiscal, puesto que necesitan la aprobación de un responsable de la jefatura. Este procedimiento dista mucho de ser el ordinario, puesto que un inspector puede acceder sin problema alguno a la base de datos, para hacer cualquier consulta sobre un contribuyente. Según sus declaraciones "Este procedimiento no tiene precedentes en la Administración tributaria".

Otro hecho que llama la atención, según Pérez Boga, es que la información que contienen las declaraciones de la amnistía fiscal no se introduce en la base de datos de la Agencia Tributaria en abierto, para que los programas informáticos de selección de contribuyentes puedan cruzar esa información y determinar perfiles de riesgo. Los inspectores de por sí no pueden investigar nada. Los programas informáticos son los que determinan quien es más probable que sea un defraudador.

El control de los contribuyentes acogidos a la amnistía debe hacerse en dos direcciones: comprobar que no se han dejado nada sin declarar y controlar el origen de los fondos para asegurarse de que no procedan de actividades ilícitas.

A raíz de estas declaraciones, la Agencia Tributaria publica una nota aclaratoria en su sede electrónica donde se desmarca de los hechos. En primer lugar afirma que la Declaración Tributaria Especial es plenamente compatible con la Ley de Prevención de Blanqueo de Capitales. La regularización de una obligación tributaria no impide que se produzcan efectos jurídicos, puesto que no es posible regularizar bienes o derechos que resultan de una actividad ilícita. Es decir, se puede regularizar el dinero procedente de una actividad legal que se haya omitido en anteriores declaraciones, pero no el que proceda de actividades delictivas.

La regularización no puede utilizarse para encubrir delitos, puesto que el delito persiste aunque se hayan pagado impuestos. La presentación de una Declaración Tributaria Especial por quién esté siendo objeto de investigación penal no produce ningún efecto en su causa. La Agencia Tributaria ha desmentido también que exista dificultad alguna para que los inspectores accedan a los datos de los declarantes.

Una vez más, al contribuyente le queda la duda de quién tiene la razón. Sin embargo, es cierto que una gran parte de los procesos de inspección derivan de la pericia de un procedimiento informático. La Agencia Tributaria realiza campañas de revisión de un determinado modelo, IVA, Sociedades, Renta...en base a los datos que constan en su sistema. Los que no figuran no se van a revisar. También es cierto que la Ley de Blanqueo de Capitales obliga a determinados sectores profesionales (asesores fiscales, abogados, notarios..) a denunciar a sus propios clientes si perciben en ellos indicios sospechosos de delito. ¿Será verdad que las declaraciones de amnistía fiscal también se investigan por sospecha? Cada uno que saque sus propias conclusiones.

En Pymes y Autónomos |Hacienda podría inspeccionar a los que se acogieron a la amnistía fiscal Imagen |cabezadeturco

A partir de la entrada en vigor de la Ley 10/2010 de blanqueo de capitales, se han incrementado notablemente las exigencias de información sobre operaciones que pudieran ser sospechosas de de este delito. Entre esas exigencias se encuentra la de identificar al titular real.

Cualquier persona que haya tenido que requerir los servicios de un notario a partir de la fecha se habrá encontrado con la obligación de hacer un documento anexo en el que se identifica al que interviene en la operación, indicando si actúa por si mismo o en representación de un tercero.

La Ley 10/2012 convierte a los notarios y a los registradores de la propiedad y mercantiles en colaboradores en la prevención de blanqueo, en las operaciones que efectúen mediante la identificación del titular real. Este trámite será necesario en cualquier negocio mercantil, operaciones societarias o apoderamientos derivados de los mismos, así como en cualquier acuerdo de índole económica.

La obligación de identificar el titular real se basa en el supuesto de que la persona que actúa como tal podría no serlo, como sería el caso de una sociedad que nombra testaferros mientras que los verdaderos socios no figuran en el documento público. Es responsabilidad del notario dar fe de quién es el que comparece y firma.

El notario hará constar en el documento objeto de la firma que ha cumplido la obligación de identificar al titular real. La forma de identificación depende del acto objeto de trámite. En las sociedades mercantiles el titular real será aquel cuya participación en la sociedad sea superior al 25%. La escritura de constitución servirá como acreditación, junto a la manifestación del otorgante de que la composición del capital no ha cambiado.

El acta de titular real, preferiblemente, ha de ser un documento independiente de aquel en virtud del cual se comparece ante notario. El mismo documento es válido para su presentación en distintos actos, con solo declarar que la información que contiene sigue siendo la misma.

La verdadera utilidad de este procedimiento es un tanto cuestionable pues se basa en gran medida en las afirmaciones de la persona que comparece. La corroboración de la realidad por parte del notario no deja de ser un mero trámite incorporado a la rutina de los procedimientos ordinarios.

En Pymes y Autónomos |Aprobada la Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales Imagen | Fotos Gov/Ba

El último grupo de infracciones contempladas en la Ley de Prevención de Blanqueo de Capitales corresponde a la infracciones leves. Integran este grupo aquellas que no están incluidas dentro del catálogo de infracciones muy graves ni en el de graves. Pero, además, también se considerarán como leves aquellas infracciones graves pero cuyo incumplimiento se considera ocasional o aislado.

Las sanciones a aplicar en estos casos son económicas, con una multa que no podrá ser superior a 60.000 euros, y una amonestación privada.

Quedan tipificadas como leves, las siguientes conductas que tengan la consideración de ocasionales:

• Incumplimiento de la obligación de identificación formal de las personas físicas o jurídicas con las que se pretendea iniciar una relación de negocio.

• Incumplimiento de identificar al titular real de las personas físicas o jurídicas antes de que se establezca cualqueir tipo de relación de negocio.

• Incumplimiento de la obligación de obtener información sobre el propósito e índole de la relación de negocios que se vaya a establecer.

• Incumplimiento de la obligación de aplicar medidas de seguimiento continuo a la relación de negocio establecida.

• La no aplicación de medidas de prevención establecidas en la Ley y de las medidas de pervención reforzadas.

• La no conservación de documentos.

La aplicación de las sanciones por esta infracciones leves puede ser tanto al sujeto obligado como al responsable del incumplimiento dentro de la organización del mismo.

En Pymes y Autónomos | Blanqueo de Capitales
Imagen | Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires

Las infracciones catalogadas como graves dentro de la Ley de Prevención de Blaqueo de Capitales se castigan con una multa cuyo importe puede oscilar entre el mínimo de 60.001 euros y el máximo que ascendería a la mayor de las cifras entre el 1% del patrimonio del sujeto obligado, el contenido económico de la operación más el 50% ó 150.000 euros. Además de una amonestación pública y privada.

Para el responsable de la infracción, dentro de la organización del sujeto obligado, se impondrá una multa de un importe entre 3.000 y 60.000 euros, una amonestación privada, pública y la suspensión temporal del cargo por un plazo no superior a un año. En el caso de icumplir la obligación de declarar los movimientos de medios de pago, la multa estará compendida entre los 600 euros y el doble del valor de los medios de pago empleados.

Se considerarán infracciones graves el incumplimiento de la obligación de identificación de las personas físicas o jurídicas con las que se establecen relaciones de negocio. De la obligación de identificar al titular real de las mismas y del propósito e índole de la relación de negocios que se va a establecer.

También el incumplimiento de la obligación de aplicar medidas de seguimiento continuo de la relación de negocios y la no aplicación de las medidas de prevención establecidas ni de las medidas de prevención reforzadas. También el no llevar a cabo un examen especial de las operaciones sospechosas.

El incumplimiento del deber de comunicación por indicio, de la abstención de ejecución de operaciones sospechosas y el incumplimiento del deber de colaboración con la Comisión. La no conservación de documentos, la no aplicación de procedimientos de control interno y la no aprobación y actualización del manual de control interno y no dotar de la formación necesaria en este aspecto a los empleados.

En las entidades financieras, la no comunicación de las aperturas y cancelaciones de cuentas corrientes, de ahorro, de valores o depósitos a plazo. También el incumplimiento de declarar los movimientos de fondos.

Para las asociaciones y fundaciones, el incumplimiento de las medidas para velar que éstas no sean utilizadas para el blanqueo de capitales y, por último, las empresas de envío de dinero la no información sobre los ordenantes de las transferencias de fondos y de las cuentas corrientes abiertas en el extranjero.

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Imagen | rahego

El régimen sancionador de la Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales establece tres tipos de infracciones: muy graves, graves y leves. La responsabilidad de los sujetos obligados recaerá sobre los administradores y directivos de las sociedades mercantiles y sobre los profesionales, en el caso de personas físicas.

En el caso de la infraciones muy graves, la Ley establece una prescripción de cinco años, este plazo se inicia en el momento en que se produce la infracción. La prescipción de las sanciones será de tres años.

Se considerarán como muy graves las acciones siguientes:

• Incumplimiento del deber de comunicaciòn por indicio, cuando se haya puesto de manifiesto intermamente la existencia de ese indicio o certeza de que se esté produciendo una operación relacionada con el blanqueo de capitales.

• Incumplimiento, por parte del sujeto obligado, del deber de colaboración con la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales, siempre que exista un requerimiento por escrito de la misma.

• Incumplimiento de la prohibición de revelación a sus clientes de alguna operación comunicada al Servicio Ejecutivo de la Comisión o bien de la comunicación por parte de la Comisión al sujeto obligado respecto a alguno de sus clientes.

• Resistencia u obtrucción a la labor inspectora tras un requerimiento por escrito.

• Incumplimiento de la obligación de adoptar medidas correctoras, comunicadas mediante requerimiento por la Comisión, con respecto al manual de control interno del sujeto obligado, de la aplicación de medidas en filiales o sucursales situadas en el extranjero o de determinadas recomendaciones realizadas tras inspecciones sobre operaciones llevadas a cabo por un sujeto obligado.

• La reincidencia en una infracción grave durante los cinco años siguientes a la interposición de una sanción al sujeto obligado.

Las sanciones en los casos de infracciones graves consistirán en una multa cuyo importe mínimo será de 150.000 euros y el máximo oscilará entre el 5% del patrimonio neto del sujeto obligado, en doble de la cantidad económica de la operación o 1.500.000 euros. Además se impondrá una amonestación pública y la revocación de la autorización administrativa al sujeto obligado, cuando éste esté sujeto a dicha autorización..

Además de la sanción al sujeto obligado, también se podrá imponer otra a la persona de la organización que se considere responsable de ese hecho y que consistirá en una multa de 60.000 a 600.000 euros, la separación e inhabilitación del cargo durante un máximo de 10 años y la separación e inhabilitación durante cinco años para ostentar un cargo de dirección en cualquier otra entidad sujeta a la Ley.

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La Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales establece una serie de casos especiales de aplicación. Entre ellos destaca el comercio de bienes, las fundaciones y asociaciones, las entidades gestoras colaboradoras y el envío de dinero. Dadas las condiciones en las que se realizan estas actividades o las características legales de estas instituciones la Ley les confiere una mención especial.

Esta mención incluye determinadas obligaciones que han de cumplirse al realizarse operaciones dentro de las instituciones o actividades antes mencionadas y que complementan a las de carácter general.

El comercio de bienes

Las personas físicas o jurídicas que se dedican a la actividad del comercio de bienes no figuran en la Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales como sujetos obligados, sin embargo la Ley si contempla a esta actividad como un caso especial.

Todos aquellos que se dediquen al comercio de bienes están sujetos a las obligaciones establecidas en materia de prevención de blanqueo de capitales en todas aquellas transacciones en las que se produzcan cobros o pagos superiores a 15.000 euros a través de papel moneda o moneda metálica; por medio de cheques bancarios al portador o cualquier otro medio físico o electrónico utilizado como medio de pago al portador.

El límite de 15.000 euros no se refiere a un único movimiento o pago sino al total de la transacción, independientemente de que el pago se realice en una sola vez o en varias.

Fundaciones y asociaciones

Es cada vez más frecuente la utilización de fundaciones y asociaciones u otras entidades sin ánimo de lucro para la introducción en la economía de dinero obtenido de forma ilícita. Por tanto la Ley obliga a los órganos de gobierno de éstas a que velen porque no se consiga ese fin.

Por ello, los órganos de gobierno de estas entidades deberán establecer la medidas de detección adecuadas para ello, contar con sistemas de control interno y realizar las comunicaciones oportunas respecto a la detección de incidencias. Además deberán conservar durante diez años la documentación relativa a los movimientos de fondos que se hayan generado.

Entidades gestoras colaboradoras y de envío de dinero

Las entidades gestoras colaboradoras son aquellas que no actúan como entidad gestora propiamente dicha, sino que lo hacen de manera dependiente de una entidad gestora, por ejemplo las que se dedican a la gestión de tarjetas de crédito o débito pero que son emitidas por otras entidades. Estas deberán colaborar con la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales, y sus órganos de apoyo, aportando la información que dispongan relativa a operaciones realizadas por éstas o sus clientes.

Las entidades de envío de dinero tendrán que guardar un control exhaustivo del recorrido realizado por el dinero enviado por las mismas, desde que lo ingresa el cliente hasta su receptor final.

En todas las operaciones de envío de dinero se deben utilizar cuentas abiertas en entidades de crédito y mediante entidades que tengan mecanismos adecuados de liquidación de fondos y de prevención del blanqueo de capitales.

Otras obligaciones de declarar

La Ley establece también la obligación de declarar a cualquier persona física que realice movimientos de fondos independientemente de su actividad profesional. Para ello deberá presenar una declaración con los datos principales de la transacción en caso de movimeintos de salida o entrada de dinero hacia o desde el extranjero por un importe igual o superior a 10.000 euros o por movimientos dentro del territorio nacional por importe igual o superior a 100.000 euros.

El modelo establecido para esta declaración contiene información sobre el portador, propietario, destinatario, importe, naturaleza, procedencia, uso previsto, itinerario y modo de transporte previsto. Este modelo ha de ser firmado por la persona que realiza el movimiento de fondos y será remitido al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales.

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Los sujetos obligados por la Ley de prevención del blanqueo de capitales deben intaurar en su organización un control interno a través de procedimientos escritos y puestos en conocimiento de todos los miembros de la misma que han de definir los procesos a seguir para tomar las medidas adecuadas para luchar contra el blanqueo de capitales y que incluyan mecanismos de prevención, información a terceros, conservación de documentación, etc.

Para ello, los sujetos obligados habrán de designar a un representante ante el Servicio Ejecutivo de la Comisión, que será el responsable del cumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley. También se creará un órgano de control interno, que se responsabilice de la aplicación de las medidas incluidas en el procedimiento escrito.

El manual de control interno deberá incluir una descripción de todos los tipos de clientes que podrían representar un riesgo superior a la media de cometer delitos en materia de blanqueo de capitales. De esta manera se establecerá una política de admisión de clientes. Este manual será de obligado cumplimiento por todos y podrá ser revisado y modificado por el órgano de control interno.

La Ley faculta a los Colegios Profesionales a constuir órganos centralizados de prevención. Los sujetos obligados que formen parte de estos Colegios Profesionales podrán solicitar ayuda o asesoramiento a su Colegio, incluso podrán pedir que supervisen determinadas operaciones y que se encarguen de comunicar al Servicio Ejecutivo de la Comisión aquellos indicios detectados de una posible actividad delictiva.

El órgano de control deberá, también, establecer un plan de formación para todos los empleados de la organización, de esta manera todos los componentes de la organización conocerán los procedimientos de control interno. El plan de formación se ajustará en función de los riesgos del sector de la actividad realizada.

En relación al punto anterior, la Ley también determina la necesidad de definir unos mecanismos para la contratación del personal idóneo, en la medida en que estos trabajadores sean capaces de asumir los procedimientos de prevención de blanqueo y la confidencialidad respecto a las operaciones que se realicen con clientes. También es necesario tomar las medidas pertinentes para mantener la confidencialidad de la identidad de las personas que realicen comunicaciones al órgano de control interno.

Los manuales de control han de acogerse, también, a la Ley de Protección de Datos, por lo que los datos de caracter personal de los clientes de la organización están sometidos a lo que fija esta Ley. Sin embargo en las comunicaciones entre los sujetos obligados y el Servicio Ejecutivo de la Comisión o cualquier otro Organismo competente no se solicitará consentimiento del interesado.

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