Ana Alicia Padrón, abogada: “Tener una operación pendiente no significa que no se pueda reconocer una incapacidad permanente”

Es frecuente que ante una operación pendiente surjan dudas. Por ejemplo, en el caso de que tengamos meses sin trabajar, podemos pensar en solicitar incapacidad permanente. En este sentido, es importante destacar que, por tener una operación pendiente, no se descarta que pueda reconocerse (como recuerda Ana Alicia Padrón, abogada). Además, será básico valorar las secuelas y la posibilidad real de recuperación.

Hay que destacar que, como explica Padrón, “en incapacidad permanente no convienen las respuestas automáticas”. Con el hecho de tener una operación pendiente, se abre la puerta a que el trabajador tenga una expectativa de mejora. Sin embargo, esto no quiere decir que vayamos a conocer si el trabajador va a poder reincorporarse a su profesión. Es necesario analizar cuál es el objetivo de la cirugía, cuáles son los tratamientos pendientes y cuál es el pronóstico que indican los especialistas.

También es importante analizar la estabilización de las secuelas y cómo afectan a las actividades que realiza habitualmente. Es fundamental recordar que “cada caso debe estudiarse de forma individual”. Lo que es relevante analizar es cuáles son las limitaciones que tenemos y hasta qué punto puede reducir la operación dichas limitaciones.

Qué exige la ley para reconocer la incapacidad

El artículo 193 de la Ley General de la Seguridad Social establece que deben existir reducciones graves (que sean objetivables) y previsiblemente definitivas (que reduzcan o anulen la capacidad laboral). Se puede reconocer incapacidad en caso de que la recuperación sea incierta (o a largo plazo) desde el punto de vista médico. Por ello, no es correcto decir que es condición universal haber agotado todos los tratamientos posibles.

Se pueden dar casos de excepción (que están vigentes desde el 1 de noviembre de 2024) en los que no es exigible haberse sometido previamente al tratamiento prescrito. Esto ocurre cuando las características de la enfermedad (y su evolución) son tales que se puede acreditar suficientemente que las reducciones anatómicas o funcionales son previsiblemente definitivas (teniendo en cuenta su gravedad). Esta valoración debe estar basada en el diagnóstico y su evolución.

Los tribunales han aplicado la regla sobre la recuperación incierta. En la sentencia 55/2018 del TSJ de La Rioja (de 1 de marzo de 2018), la Seguridad Social alegó que había posibilidades terapéuticas. Sin embargo, la sala no admite este argumento por entender que en el caso concreto no hay certeza de recuperación laboral con los tratamientos. Por otro lado, tampoco es posible exigir que se realicen intervenciones quirúrgicas de resultado incierto para que puedan considerarse definitivas las lesiones. Este es el caso de este trabajador (según las pruebas de este trabajador).

El grado reconocido es clave para saber qué actividad es la que se considera afectada. Desde la Seguridad Social se diferencia entre la total (que es incapacidad para el ejercicio de la profesión habitual, pero sí puede realizarse otra diferente) y la absoluta (que es incapacidad para todo oficio o profesión). Por ello, no es que por tener una cirugía pendiente vaya a tener uno u otro grado. Es necesario analizar la capacidad que tiene.

Por otro lado, también varía en cuanto a la cuantía. De manera general, la pensión de incapacidad permanente total es del 55 % de la base reguladora (que no es necesariamente el último sueldo, sino que se obtiene aplicando la regla de cálculo de la prestación). Asimismo, la absoluta es del 100 % de esta base. En el caso de que sea parcial, se trata de una indemnización (no hay pensión mensual).

Además del estado de salud, es importante que se cumplan ciertos requisitos de acceso. Por ejemplo, en función del supuesto, es necesario cumplir con unos requisitos de cotización. En el caso de que estemos en alta o asimilada, no es necesario haber cotizado previamente (si es por accidente o enfermedad profesional). Por otro lado, desde no alta es posible acceder a la absoluta o a la gran incapacidad (bajo ciertas condiciones concretas, según la ley). En el caso de contingencias comunes, también es importante destacar que, si nos excluyen por edad, es necesario cumplir con los requisitos de jubilación.

La espera de la operación y las revisiones

Todo esto puede afectar a los tiempos. Como ya explicábamos (en el caso de los 545 días de baja), existe una figura de demora de calificación. En el caso de que se espere recuperación y reincorporación al trabajo, es posible que se retrase la valoración (hasta un máximo de 730 días naturales entre la incapacidad temporal y la prolongación de sus efectos). Sin embargo, no es que por tener una operación pendiente vaya a haber siempre esta demora.

No es que por haber reconocido la incapacidad previamente a la operación no se pueda revisar la situación posteriormente. Desde la Seguridad Social explican que se puede realizar una revisión (por mejoría o agravación) que puede confirmar el grado, modificarlo o extinguir la pensión. En cualquier caso, se debe indicar en la resolución cuál es el momento a partir del cual puede instarse la revisión por estas causas (con las excepciones que legalmente se prevén).

Asimismo, si con la intervención mejora la capacidad laboral, puede tener consecuencias sobre la prestación (mediante el procedimiento correspondiente). Es importante que el trabajador tenga en cuenta la fecha de revisión que consta en la resolución (y los informes posteriores sobre su evolución), aunque se haya reconocido la pensión estando pendiente la cirugía.

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