Hay muchos profesionales que están trabajando por cuenta ajena y que además realizan algunos encargos por su cuenta. También se de el caso en gente que está sin trabajo y necesitan poder facturar estos ingresos. Para muchos pasa por darse de alta en el RETA, pero no siempre es así. Por eso nos interesa conocer el criterio de habitualidad  si trabajas como autónomo sin estar de alta en la Seguridad Social.

Hay que tener en cuenta que este criterio está instaurado por diferentes sentencias de los tribunales que han creado jurisprudencia, ya desde 1997 por el Tribunal Supremo, al considerar que el criterio del montante de la retribución es apto para apreciar el requisito de la habitualidad.

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¿Tarifa plana o 100 euros de cotización si los ingresos son menos del 50% del SMI?

El salario mínimo como criterio de habitualidad

Se fija en el SMI, es decir, que si lo que obtenemos como ingresos no supera el salario mínimo no tendríamos que darnos de alta en autónomos. Es una cuestión controvertida, porque no se indica expresamente si dichos ingresos tienen que ser en bruto o neto y además no es el único criterio por el que establecer si tenemos que darnos de alta o no en el RETA.

Porque está regulado según el artículo 305 del RDL 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, establece que:

estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos las personas físicas mayores de dieciocho años que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, en los términos y condiciones que se determinen en esta ley y en sus normas de aplicación y desarrollo.

Porque también puede entenderse como habitual aquella actividad que se prolongue en el  tiempo o se realice de forma reiterada. Sería el caso de un trabajo de fin de semana o los trabajos agrícolas de pequeñas explotaciones, que de forma habitual y reiteradas tienen que realizar determinadas tareas.

Ante la duda alta en autónomos

Lo que siempre se ha recomendado es que ante cualquier duda mejor darse de alta para no correr riesgos. El principal problema es que nunca se ha terminado de legislar el trabajo de autónomo a tiempo parcial o de forma esporádica, y el coste de ser autónomo muchas veces no compensa si tenemos que cotizar por la base mínima.

Además ingresar por debajo del SMI no es el único criterio. Un conferenciante que de una charla o un curso por el que cobra más del salario mínimo no tendría que darse de alta en autónomos. Eso sí, para facturar siempre es imprescindible el alta en Hacienda en actividades económicas.

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Así serán los nuevos tramos de cotización para los autónomos: de 90 a 1.220 euros en función de ingresos

Por otro lado, un jardinero que cuida de un jardín y va dos veces por semanas una hora a realizar diferentes tareas de mantenimiento, pero no llega al SMI si debería estar de alta al ser un trabajo habitual y reiterado.

Todo esto debería solucionarse si en algún momento se empieza a cotizar según ingresos reales. A partir de aquí sería mucho más sencillo poder regularizar este tipo de actividades ya que el coste de la cuota de autónomos no se llevaría la mayor parte de los ingresos por este tipo de actividades habituales, pero que no llegan al SMI.

Si con el post ¿Cuándo no es obligatorio cotizar en el RETA? (I): El nivel de ingresos se han solucionado tus cuitas en lo que se refiere a la cuestión de darse de alta o no en el RETA, ¡enhorabuena!, porque el segundo criterio en cuestión, la existencia de habitualidad, es un auténtico jardín de espinas. Precisamente donde tiene que pronunciarse el Supremo (se le interpela si existe habitualidad de los agentes de seguros) es donde quedan más dudas para todos... menos para los agentes de seguros.

Lo que quiero decir es que, ya que se pusieron tan minuciosos en lo que se refiere al nivel de ingresos también podían haberlo sido a la hora de hablar sobre la habitualidad, pero no ha sido así. En todo caso, el fallo del Supremo sobre la existencia de habitualidad por parte de los agentes de seguros es inequívoco en la sentencia de 2007:

"... El contrato de agencia obliga al agente (de seguros) a desarrollar la actividad que le es propia "de manera continuada o estable", resulta claro que, en principio y salvo prueba fehaciente en contrario, se ha de entender que el trabajo que normalmente desarrolla un agente de seguros cumple el requisito de la habitualidad que impone el art. 2.1 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, regulador del RETA. No es necesario, por consiguiente, cuando se trata de agentes de seguros acudir a la determinación de su nivel de ingresos para esclarecer si tal actividad se lleva a cabo o no "de forma habitual" por el interesado; pues tal habitualidad se desprende del imperativo legal antes citado según el que el trabajo desempeñado por él ha de ser continuado o estable. Sólo si el propio contrato de agencia reduce en buena medida las funciones o actividades a desarrollar por el agente, de forma tal que ponga de manifiesto que se limita a la realización de tareas que exijan una dedicación escasa o de poca relevancia, podría pensarse en la no concurrencia del requisito comentado..."

Es decir, según el Supremo el elemento relevante para que exista la habitualidad es el contrato de agencia en la medida que éste obliga a desarrollar la actividad de manera continuada o estable.

El problema es que en otras actividades económicas la habitualidad no está tan clara y el Supremo únicamente se ha pronunciado sobre la habitualidad de los agentes de seguros.

En definitiva, al Supremo se le ha preguntado por la habitualidad y ha contestado con el nivel de ingresos. La conclusión, a grosso modo, es que el nivel de ingresos es el criterio a aplicar con caracter general mientras que la habitualidad habrá que determinarla caso por caso, como hizo en 2007 con los agentes de seguros.

Vía | noticias.juridicas.com En pymesyautonomos | Los bloggers ¿Fraude a la seguridad social? Imagen | Borja Montoro

A propósito de lo comentado en el post Los bloggers ¿Fraude a la seguridad social? creo estar en condiciones de aportar un poco de luz en el asunto sobre esta y otras actividades económicas en lo que respecta a la obligatoriedad de alta y cotización en el RETA. Me he tropezado con una sentencia del Supremo emitida en 2007 sobre este particular en relación con los agentes de seguros. Con esta excusa y a grandes rasgos el Supremo aprovecha para clarificar la situación de otras actividades económicas similares. En definitiva viene a decir que existe obligación de alta y cotización en el RETA si concurre alguna de estas dos circunstancias: nivel de ingresos superior al 75% del SMI (anual) o existencia de habitualidad. En lo que respecta al primer criterio, el nivel de ingresos, la sentencia del Supremo aporta varios ejemplos ilustrativos:

• Vendedor ambulante de menaje de cocina (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla – La Mancha de 26 de septiembre de 2005 y Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007). La sentencia del Tribunal Supremo declara que las consideraciones de la sentencia de 1997 (esta sentencia es la anterior y primera sentencia emitida por el Supremo acerca de la obligación de alta y cotización en el RETA) son aplicables al supuesto de un vendedor ambulante de menaje de cocina cuyos ingresos no superaron en los últimos años el 75% del salario mínimo interprofesional. El hecho de que se hayan obtenido ingresos todos los años por la actividad económica desarrollada, sólo indica que en todos esos años se ha llevado a cabo esa actividad, pero no demuestra ni constata que la misma se haya realizado todos los meses de cada uno de esos años, ni siquiera en la mayoría de esos meses, pues el bajo nivel de ingresos conseguido es perfectamente compatible con la posibilidad de que esa actividad se haya efectuado de forma esporádica y circunstancial, y ello con mayor razón en una actividad comercial como la que desempeñaba el demandante, cuya realización depende casi única y exclusivamente de su propia voluntad y arbitrio.

• Titular de explotación de engorde y cría de ganado porcino (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, de 11 de noviembre de 2003). El trabajo en la explotación se limitaba a una hora cada día por la tarde y algún tiempo más los sábados y los domingos. Consistía en la limpieza y vigilancia de la alimentación para la que había una tolva donde se depositaba el pienso que traía la empresa con la que había contratado. En este caso se acreditó que los ingresos anuales del recurrente excedían del salario mínimo interprofesional, lo que impedía la aplicación de la doctrina jurisprudencial, apreciando por tanto que la actividad ganadera realizada revestía las notas necesarias de permanencia y habitualidad, a los efectos del art. 2 del Decreto 2530/1970.

• Psicóloga (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, de 17 de septiembre de 2002). La actora trabaja por cuenta ajena como psicóloga para Servicio de Salud, con alta en el Régimen General de la Seguridad Social, y durante unos años estuvo ejerciendo además como psicóloga a título particular. Se acredita que durante esos años el rendimiento de su actividad privada fue negativo, siendo siempre mayores los gastos que los ingresos, por lo que aplicando la doctrina establecida por la sentencia de 29 de octubre de 1997 (los ingresos por la actividad particular no excedían del 75% del SMI anual), no se aprecia la concurrencia del requisito de la habitualidad, por lo que no procedía el alta en el RETA.

La sentencia es bastante minuciosa porque, al ser la segunda vez que se pronuncia el Supremo sobre este particular y en el mismo sentido crea jurisprudencia, es decir, la interpretación del Supremo se constituye como fuente de derecho. Concretamente el último caso, el de la psicóloga, me parece muy interesante a efectos prácticos pues suele ser habitual que un profesional tenga varias fuentes de ingresos de distinta cuantía.

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